건축허가(사업계획승인) 시, 대지 소유권 확보비율 & 담보신탁 가능 여부

건축법?  주택법?

 

건축물의 건축은 건축법의 적용을 받지만,

 

 

주택의 건설의 경우 규모에 따라 주택법의 적용을 받을 수도 있고, 건축법만 적용받을 수도 있다.

 

 

건축법인 일반법, 주택법은 특별법의 관계에 있으며, 주택법상 별도의 규정이 없는 경우에는 건축법의 적용을 받는다.

 

 

(주택법과 건축법은 인허가에 대한 용어도 다른데, 건축법인 "건축허가"라는 용어를 쓰는 반면, 주택법은 "사업계획승인"이라는 용어를 사용함)

 

 

단독주택의 경우 30호 이상, 공동주택의 경우 30세대 이상을 건설하려고할 때 주택법을 적용받으며, 사업시행자는 주택법에 따른 사업계획승인(건축법에 따른 건축허가가 아님)을 받아야 한다.

 

 

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주택법에 따른 사업계획승인(건축허가) 대상 30세대 (30호)

 

 

그리고, 300세대 미만의 주상복합도 일정요건 충족 시 주택법이 아닌 건축법을 적용받는다.

 

 

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[주상복합] 주택법이 아닌 건축법을 적용받을 수 있는 요건 & 도시형생활주택도 주상복합이 가능

 

 

건축허가(또는 사업계획승인) 시, 대지 소유권 확보비율은?

 

건축법의 건축허가, 주택법의 사업계획승인 시, 대지 소유권에 대한 조항은 차이가 있다.

 

 

먼저 주택법의 적용을 받는 주택의 경우, 대지면적의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하면 된다.

 

 

그리고 사업계획승인을 득한 후 잔여토지에 대해서 매도청구도 할 수 있다.

 

주택법 제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획(이하 "지구단위계획"이라 한다)의 결정(제19조제1항제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)[제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 말한다. 이하 이 조, 제22조 및 제23조에서 같다]을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우  2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우  3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우  4. 제66조제2항에 따라 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합이 제22조제2항에 따라 매도청구를 하는 경우  ② 사업주체가 제16조제2항에 따라 신고한 후 공사를 시작하려는 경우 사업계획승인을 받은 해당 주택건설대지에 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지가 포함되어 있으면 해당 매도청구 대상 대지에 대하여는 그 대지의 소유자가 매도에 대하여 합의를 하거나 매도청구에 관한 법원의 승소판결(확정되지 아니한 판결을 포함한다)을 받은 경우에만 공사를 시작할 수 있다.  주택법 제22조(매도청구 등) ① 제21조제1항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제23조에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가(市價)로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.  1. 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구 가능  2. 제1호 외의 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속ㆍ직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구 가능  ② 제1항에도 불구하고 제66조제2항에 따른 리모델링의 허가를 신청하기 위한 동의율을 확보한 경우 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다. <개정 2020. 1. 23.>  ③ 제1항 및 제2항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

 

 

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주택건설대지 사업계획승인 소유권 확보비율 80%, 착공 전 매도청구를 위한 소유권 확보비율 95%

 

 

 

반면, 건축법은 기본적으로 해당 대지 모두에 대한 소유권을 확보해야 한다.

 

 

소유권을 확보하지 못하더라도 토지사용승낙 등을 통해 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우도 허용한다.

 

 

다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외되는데, 30세대 이상인 경우 주택법을 적용받으므로, 

 

 

30세대 미만의 작은 공동주택을 건축할 경우에는 토지사용승낙만으로는 건축허가를 받을 수 없고, 토지 소유권을 100% 확보해야 한다.

 

 

그리고 주상복합의 경우에는 공동주택이므로 토지 소유권을 100% 확보해야 하지만, 건축법 제11조 제11항 5호에 예외조항이 있어, 주택법 제21조를 준용하여, 토지사용승낙 등을 통해 건축허가를 받을 수 있다.

 

 

하지만 주상복합 건축물에 포함된 공동주택 세대수가 30세대 미만일 경우에는 토지 소유권을 100% 확보해야 한다(토지사용승낙으로 안됨).

 

건축법 제11조(건축허가) ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.   1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우에 한정한다. 4. 건축하려는 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대하여 허가권자가 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 경우 5. 건축주가 집합건물의 공용부분을 변경하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우

 

 

담보신탁된 경우, 건축허가를 받는데 문제가 되나?

 

토지를 신탁하는 경우, 토지의 명의자가 위탁자에서 신탁사로 변경된다.

 

 

신탁사로부터 토지사용승낙을 받아 진행하면 되기에 건축허가 또는 사업계획승인을 받는데 문제가 되지 않는다.

 

 

다만, 주택법의 적용을 받지 않는 30세대 미만의 공동주택(단독주택 제외)을 건축허가 받을 때는 담보신탁이 문제가 된다.

 

 

하기 조항처럼 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 대지의 소유권을 100% 확보해야 하는데, 대지를 신탁할 경우 형식적인 소유자가 신탁사로 변경되어, 소유권을 확보하지 않은 것으로 보기 때문이다.

 

건축법 제11조(건축허가) ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.   1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.

 

 

아래는 이와 관련한 법령해석 사례이다.

 

 

민원인 - 건축허가의 요건인 “해당 대지의 소유권을 확보”하는 것의 의미(「건축법」 제11조제11항 등 관련) 안건번호16-0509 회신일자2016-11-21 1. 질의요지 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바,    「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지? 2. 질의배경 ○ 민원인은 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하려는 자로서 건축허가를 받은 후 건축대지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 경우에도 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있는지에 대해 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 그것은 허가권자가 판단할 사항이라는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.  3. 회답   「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없습니다.  4. 이유   「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제9조제1항 본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,    이 사안은 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.    먼저, 「건축법」 제11조제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바, “대지를 담보신탁한 경우에도 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지”를 판단하기 위해서는 공동주택의 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하는 것이 해당 공동주택의 건축에 있어서 어떤 의미를 갖는지에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.    입법연혁을 살펴보면, 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서 건축허가를 신청할 때에 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하게 하던 것을, 건설교통부령 제189호로 일부개정된 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 대지의 사용권을 증명하는 서류를 제출할 수는 없고, 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류만을 제출하도록 하였는바, 이와 같이 공동주택의 건축허가를 받으려는 자에게 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하는 것은 공동주택을 분양받는 자를 보호하기 위한 것이라고 하겠습니다(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조).    그런데, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 허가권자가 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류로 등기사항증명서를 확인하여야 할 것을 규정하고 있어 등기상의 소유명의자가 대지의 소유권을 확보하고 있는 자에 해당한다고 할 것인데, 「신탁법」 에 따라 부동산을 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조), 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정해진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담하는 것에 불과할 뿐 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것이므로(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000마2997 결정례 참조), 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 해당 건축대지를 담보신탁하여 그 소유권이 위탁자인 건축주에서 수탁자인 신탁회사로 이전된 경우, 건축주가 담보신탁 이후에도 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.    한편, 「신탁법」에 따른 담보신탁은 「민법」상 저당권 설정과 같이 담보를 제공하여 자금을 조달하는 한 방법이므로, 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축대지에 저당권이 설정되어 있는 경우 허가권자는 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하지 않은 것으로 보아 건축허가를 반려할 수 없는 것과 같이(법제처 2015. 2. 10. 회신 15-0037 해석례, 법제처 2011. 6. 16. 회신 11-0286 해석례 참조) 해당 건축대지를 담보신탁하는 경우에도 건축주는 여전히 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.    그러나, 「민법」상 저당권은 담보물권의 일종으로 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는 데 영향을 미치지 않으며 무엇보다도 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는데 제약이 없다고 할 것인 반면, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 대내외적인 소유권은 물론 배타적인 관리ㆍ처분권한까지도 수탁자에게 이전되므로, 「민법」상 저당과 달리 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워 「건축법」 제11조제11항의 “대지의 소유권 확보” 요건이 충족되지 않는다고 할 것입니다.       이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없다고 할 것입니다.

 

공인회계사로 삼일회계법인에서 근무 후, 현재는 증권사 IB에서 부동산 PF, 브릿지대출 등의 업무를 하고 있습니다.  부동산 PF에 대한 문의는 이메일(skjeong123@gmail.com)로 부탁드립니다.

 

 

 

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